Strasburgo, 28 gennaio 2014 – Il 24 gennaio 2014 il primo Presidente della Corte di Cassazione Giorgio Santacroce, in occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario 2014, ha presentato la relazione sulla giustizia italiana.

In tema di diritti fondamentali, nella propria relazione, il Presidente Santacroce ha fatto riferimento al rapporto esistente tra la giurisdizione nazionale e quella sovranazionale, esponendo quanto segue:

“3. La tutela dei diritti fondamentali. Giurisdizione nazionale e spazio giuridico europeo

 I. La tutela dei diritti fondamentali, e cioè dei diritti essenziali e inalienabili della persona umana, è uno di quei temi che involge opzioni etiche e ideologiche differenziate, che rischiano di alimentare passioni destinate a dividere la società. In una stagione in cui le diverse forze politiche in competizione stentano a conquistare consensi, è forte la tentazione di metterli in sordina e di non farli figurare quasi mai nelle agende politiche nazionali ed europee.

La giurisdizione, però, non può declinare la domanda di giustizia e ai giudici nazionali e sovranazionali spetta, comunque, di occuparsi di questi temi nella loro concretezza vissuta che, come bene è stato detto, non vengono mai nominati, ma che tutti conoscono, offrendone la relativa soluzione pratica, salvo le inevitabili polemiche successive. Basti citare, per fare qualche esempio, il fine vita e il valore delle direttive anticipate; il contrasto all’omofobia; l’accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita; l’adozione all’interno delle coppie omosessuali; il riconoscimento della cittadinanza ai figli di migranti nati e cresciuti in Italia (c.d. jus soli); il divieto del velo islamico nelle scuole pubbliche. Per non parlare del sovraffollamento delle carceri e dell’attribuzione del cognome ai figli, che in seguito esamineremo.

Per molto tempo i diritti fondamentali – come ha fatto notare Stefano Rodotà – sono stati trattati in maniera indiretta, nel bozzolo di una pervasiva dimensione economica e sono apparsi perciò come una semplice variabile dipendente dell’economia. Ma una volta entrati a far parte del patrimonio giuridico europeo, era inevitabile che il procedere di ciascun Stato membro verso una vera unione politica dovesse far emergere che non può esistere solo un’efficiente “Europa dei mercati”, ma a essa deve accompagnarsi anche una forte “Europa dei diritti” e che solo l’esplicita acquisizione e proclamazione di questi diritti poteva e può dare all’Unione europea la sua piena legittimazione democratica e la sua supremazia istituzionale.

Non va dimenticato che l’incorporazione dei diritti fondamentali nel diritto dell’Unione europea ha preso avvio in sede giurisdizionale con la pronuncia Stauder (12 novembre 1969, causa 29/69) ed è stata portata a compimento dalla Corte di Lussemburgo, come Corte di giustizia europea, che se ne è fatta garante, affermando che la loro salvaguardia, pur informata alle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, deve essere assicurata entro l’ambito della struttura e delle finalità della comunità. Nel tempo – basti pensare alle pronunce Schmidberger (12 giugno 2003, causa C-112/00) e Omega (14 giugno 2004, causa C-36/02) – la Corte di Lussemburgo ha spostato l’asse dei suoi interventi dal piano economico a quello dei diritti umani, ponendo la dignità umana al centro del sistema giuridico fondato sui Trattati: a conferma e riprova dell’insufficienza e dell’erroneità di una lettura meramente economica dell’esperienza e della storia, che esclude dal palcoscenico il legittimo protagonista, che resta l’uomo con i suoi inviolabili diritti che lo costituiscono come “persona” nello Stato, nella società e nella vita pulsante delle comunità intermedie. È la persona, sono i suoi diritti fondamentali, il metro di misura dell’effettività della giurisdizione.

II. Dopo la significativa svolta operata dalla Corte costituzionale con le sentenze nn. 348 e 349 del 2007, la questione dei diritti fondamentali ha finito per porsi al centro anche della giurisprudenza costituzionale. Il Giudice delle leggi ha infatti affermato l’idoneità delle disposizioni della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (Cedu), sulle cui violazioni è competente a pronunciarsi la Corte dei diritti umani, a valere come parametro interposto nel giudizio di costituzionalità, attribuendole il rango di una sorta di fonte “sub-costituzionale” e configurando gli eventuali contrasti con la normativa interna come questioni di legittimità costituzionale. Il giudice nazionale è tenuto a interpretare la norma interna in modo conforme alle disposizioni internazionali, ma, qualora questa strada non sia percorribile, non potrà che sollevare la relativa questione di legittimità costituzionale in riferimento all’art. 117 Cost., giacché le norme Cedu integrano questo parametro, non essendo consentito ai giudici disapplicare la norma interna contrastante. La delicata e complessa relazione tra le due Corti è ben sintetizzata nella stessa sentenza n. 349, dove si afferma che “questa Corte e la Corte di Strasburgo hanno in definitiva ruoli diversi, sia pure tesi al medesimo obiettivo di tutelare al meglio possibile i diritti fondamentali dell’uomo”.

Tali decisioni hanno trovato un significativo riscontro nella giurisprudenza della Corte di cassazione, che nell’anno trascorso ha dato un impegnato contributo al dialogo non sempre facile con le due Corti, di Lussemburgo e di Strasburgo (come dire: nell’ambito dell’Unione

e nell’ambito Cedu), costruendo l’architrave di un complesso e sempre più consistente sistema di garanzie a diversi livelli.

La complessità del quadro emerge nel rapporto della Corte di cassazione soprattutto con la Corte dei diritti di Strasburgo e con la Corte di Giustizia tutte le volte in cui la nostra istituzione è chiamata a offrire un’interpretazione adeguatrice del diritto interno, rispettosa dei parametri nazionali, ma garante al tempo stesso del primato del diritto dell’Unione in materia di diritti fondamentali, che assicura a essi la massima espansione delle tutele e dell’osservanza degli standard previsti dalla Cedu.

III. Per quanto riguarda i rapporti tra Corte di cassazione e Cedu, l’anno appena trascorso ha preso le mosse da una significativa pronunzia, resa a Sezioni Unite, con la quale la Corte ha offerto una peculiare angolazione dei rapporti fra ordinamento interno e ordinamento sovranazionale.

Con ordinanza n. 34472 del 19 aprile 2012, Ercolano, la Corte aveva dichiarato non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 7 e 8 del d.l. 24 novembre 2000, n. 341, in riferimento agli artt. 3 e 117, primo comma, Cost., questo ultimo in relazione all’art. 7 Cedu.

La Corte costituzionale, con sentenza del 18 luglio 2013, n. 210, ha dichiarato l’illegittimità della norma. Richiamando la sentenza della Corte Edu del 13 luglio 2000, Scozzari e Giunta c. Italia, è stato sottolineato il rilievo del principio in virtù del quale, quando la Corte constata una violazione, lo Stato convenuto ha l’obbligo giuridico di adottare le misure generali e/o, se del caso, individuali necessarie.

Pur negando la configurabilità della sentenza Scoppola c. Italia del 17 settembre 2009 come “sentenza pilota”, la Consulta condivide l’impostazione della Corte di cassazione relativa alla

“violazione strutturale” del diritto di matrice convenzionale aperta per effetto della rimessione, che impone l’obbligo per lo Stato di adottare “misure generali”, pur in assenza di una specifica statuizione da parte della Corte Edu, affinché venga meno la violazione nei confronti di tutti coloro che si trovino nelle medesime condizioni del ricorrente.

Il più recente sviluppo dell’iter del caso Ercolano è nella sentenza con la quale le Sezioni Unite, all’udienza del 24 ottobre scorso, sono state chiamate a decidere se il giudice dell’esecuzione, in attuazione dei principi dettati dalla Corte Edu, possa sostituire la pena dell’ergastolo, inflitta all’esito di un giudizio abbreviato, con la pena di trent’anni di reclusione, modificando in questo modo il giudicato con l’applicazione della legge più favorevole. Alla questione le Sezioni Unite hanno fornito risposta affermativa alla luce della sentenza della Corte cost. n. 210 del 2013.

IV. Per quanto concerne l’ambito UE, è da auspicare che una certa perdurante ritrosia del giudice nazionale a riferirsi alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione, cui l’art. 6 del Trattato di Lisbona assegna lo stesso valore dei trattati, ceda sempre più il passo a una riconsiderazione del valore della Carta stessa come strumento di diritto primario dell’Unione. È sintomatico che, proprio in sede di nomofilachia, si stia facendo strada, soprattutto in ambito penale, un nuovo percorso argomentativo che riconosce anche alla Corte di Lussemburgo, che presidia l’interpretazione dei Trattati e della Carta, un ruolo nomofilattico, in stretta sinergia con l’attività interpretativa dei giudici nazionali.

In via esemplificativa, può farsi riferimento al divieto di bis in idem sancito dall’art. 50 della Carta dei diritti fondamentali. La Corte di cassazione (Sez. II, 21 maggio 2013, n. 40553), pur escludendo l’esistenza di un principio di ne bis in idem internazionale nell’ordinamento italiano, ha riconosciuto il rilievo di tale principio, a livello dell’Unione, in quanto sancito dal su richiamato art. 50 della Carta dei diritti fondamentali, pur negandone l’applicazione al caso concreto esaminato per essere stata la condanna emessa in Croazia e avendo quella nazione sottoscritto il Trattato di adesione all’Unione Europea in data 9 dicembre 2011, con decorrenza 1° luglio 2013, in data successiva alla celebrazione del processo in Italia.

Un altro esempio significativo è quello dell’abuso del diritto e del processo, di cui si parla sempre più spesso per alludere a un uso improprio e distorto degli strumenti processuali, attuato al solo fine di evitare o di ritardare il corso di un procedimento. Una giustizia rapida ed efficiente mal si concilia con questo fenomeno, anche se lo scoraggiare un ricorso inappropriato non può e non deve trasformarsi in un diniego sostanziale di giustizia.

Il problema è che l’abuso di diritto, come principio generale, non è previsto nel nostro ordinamento, anche se numerose norme del codice civile, di procedura civile e del consumo lo richiamano indirettamente, attribuendo conseguenze non irrilevanti a chi abbia agito in mala fede, magari intraprendendo un’azione legale “senza la normale prudenza”. La stessa

Costituzione, del resto, fa implicito riferimento nell’art. 2 all’obbligo di buona fede e correttezza, specificandolo come dovere giuridico, quale espressione del più generale principio di solidarietà sociale.

Dobbiamo riconoscere che ancora una volta il diritto europeo arriva prima di noi, dandoci degli input precisi. L’art. 54 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE prevede, infatti, il “divieto dell’abuso di diritto”, chiarendo che nessuna disposizione della Carta deve essere interpretata nel senso di comportare il diritto di esercitare un’attività o compiere un atto che miri a compromettere i principi della Carta o a imporre limitazioni più ampie di quelle in essa previste.

V. La prosecuzione del dialogo tra le Corti consente di correggere, integrare e innovare l’ordinamento giuridico interno, adeguandolo agli standard europei e internazionali, anche indipendentemente da inerzie e ritardi legislativi. Emblematica di come la giurisprudenza possa rimediare alle difficoltà della politica (e della legislazione nazionale), fornendo le doverose risposte alle domande di giustizia poste dai cittadini, è la vicenda che si è conclusa con la sentenza della Corte di Strasburgo (Cusan e Fazzo c. Italia) pubblicata il 7 gennaio scorso, la quale ha ritenuto l’illegittimità del sistema giuridico italiano, per contrasto con gli artt. 8 e 14 Cedu, nella parte in cui attribuisce al figlio legittimo automaticamente il cognome del padre senza alcuna possibilità di deroga in caso di accordo tra i genitori in favore del cognome della madre. Invocando il principio della piena parità fra genitori, i giudici di Strasburgo hanno sostenuto che “se l’attribuzione del cognome del padre può rivelarsi necessaria nella pratica e non è necessariamente una violazione della Convenzione europea dei diritti umani, l’inesistenza di una deroga a questa regola nel momento dell’iscrizione all’anagrafe di un nuovo nato è eccessivamente rigida e discriminatoria verso le donne”.

Il contrasto tra l’ordinamento nazionale e il diritto internazionale, e in particolare la Cedu, venne denunciato espressamente da questa Corte con ordinanza del 17 luglio 2004, la quale aveva espresso riserve sulla legittimità costituzionale delle norme del codice civile e del regolamento sull’ordinamento dello stato civile nella parte in cui prevedono che il figlio legittimo acquisti automaticamente il cognome del padre anche quando vi sia una diversa volontà dei coniugi, legittimamente manifestata.

La Corte costituzionale, con la sentenza n. 61 del 2006, pur riconoscendo che “l’attuale sistema di attribuzione del cognome è retaggio di una concezione patriarcale della famiglia… e di una tramontata potestà maritale, non più coerente con i principi dell’ordinamento e con il valore costituzionale dell’uguaglianza tra uomo e donna”, dichiarò l’inammissibilità della questione, indicando l’urgenza di un intervento legislativo, che però finora non c’è stato, provocando la condanna del nostro Paese e la necessità di adottare riforme per rimediare alla violazione riscontrata. Il Consiglio dei Ministri, nella seduta del 10 gennaio scorso, ha approvato un disegno di legge che adegua l’ordinamento italiano alla sentenza della Corte di Strasburgo.

VI. Al crescente e proficuo dialogo tra le Corti fanno riscontro i ripetuti inadempimenti dell’Italia agli obblighi assunti nei confronti dell’Unione Europea e anche fuori dell’ambito di questa, nei vari settori in cui essi si verificano.

Da un comunicato emesso il 20 novembre scorso dalla Commissione Europea risulta che l’Italia, tra tutti i 28 Stati membri dell’Unione, è quello contro il quale è stato avviato il maggior numero di procedure di infrazione. Nel 2013 la pressione si è fatta più intensa perché l’Italia figura tra i nove sorvegliati speciali oggetto del rapporto sulla giustizia per l’incapacità dimostrata a risolvere i preoccupanti e persistenti problemi strutturali legati soprattutto alla lentezza dei processi.

Anche nel 2013 l’oggetto principale delle attenzioni della Corte europea è stata la durata eccessiva dei giudizi civili, cui si sono aggiunti i ritardi nel pagamento degli indennizzi ai sensi della c.d. legge Pinto. Ma non mancano casi di violazione del diritto a un equo

processo sotto il profilo della mancata garanzia della prestazione dell’assistenza legale (Plesic c. Italia e Anghel c. Italia), o dell’inosservanza del principio della parità delle armi (Casacchia e altri c. Italia e Natale e altri c. Italia).

Altri inadempimenti sono risalenti nel tempo. Fin dal 1989, per citare una delle omissioni più clamorose, l’Italia ha ratificato la Convenzione delle Nazioni Unite contro la tortura, impegnandosi a introdurre questo gravissimo reato anche nel nostro sistema penale, sancendone l’imprescrittibilità e l’inapplicabilità di misure come l’amnistia e la grazia. A distanza di venticinque anni non è stato fatto nulla, sicché gli atti di tortura che anche in Italia si commettono vanno inevitabilmente in prescrizione, perché manca una legge che punisca la tortura come tale, fissando pene adeguate alla sua gravità.

Nulla è stato fatto neppure per procedere alla revisione della disciplina della contumacia, che espone il nostro sistema giudiziario non solo a rischi di condanne europee e che, come auspicano molti autorevoli studiosi, dovrebbe essere ricalibrata ammettendo il giudizio in absentia nei soli casi in cui l’imputato abbia avuto effettiva conoscenza dl procedimento, così da rendere equiparabile la sua posizione a quella dell’imputato presente (che in alcuni ordinamenti si ottiene mediante strumenti di coercizione) ed eliminare così i gravosi adempimenti di cancelleria successivi alla sentenza connessi alla notifica dell’estratto contumaciale.

Segnalo che di una nuova disciplina della contumacia si occupa il d.d.l. A.S. 3596 presentato nella scorsa legislatura e che della contumacia si parla ora nel d.d.l. n. 925/S in corso di trattazione presso la Commissione Giustizia del Senato, dove, per evitare inutili attività processuali (infatti, se l’imputato compare il giudizio deve essere nuovamente celebrato) e possibili contrarietà con i principi della Cedu (che esige che la condanna sia preceduta dalla conoscenza da parte dell’imputato delle accuse mosse a suo carico), si prevede che il processo venga sospeso (con conseguente sospensione del corso di prescrizione del reato) fino a quando divenga possibile la notifica dell’accusa all’imputato.

VII. Tra le più sensibili procedure di infrazione aperte nei confronti dell’Italia s’inserisce quella inerente alla responsabilità civile dello Stato per violazione del diritto dell’Unione ascrivibile a un organo giurisdizionale di ultima istanza.

L’iniziativa nasce dal mancato adeguamento delle norme sulla responsabilità civile dei magistrati prevista dalla legge n. 117 del 1988 (conosciuta come legge Vassalli) dopo la condanna decretata per lo stesso motivo nel novembre 2011 e rimasta ineseguita per quasi due anni senza il varo di alcun intervento correttivo. Ma la lettera di messa in mora partita da Bruxelles è servita a ravvivare il dibattito e le tensioni politiche sul tormentato argomento, ipotizzando un presunto inasprimento della responsabilità civile dei giudici in chiave diretta che sarebbe stato richiesto espressamente in sede europea, e oggetto specifico di uno dei referendum sulla giustizia, per il quale, nel mese scorso, l’Ufficio Centrale per il Referendum ha verificato il mancato raggiungimento delle firme necessarie.”

In realtà l’Europa non ha previsto alcun obbligo per l’Italia di introdurre la responsabilità civile diretta e personale dei giudici, che continua a restare dello Stato, il quale può solo rivalersi, eventualmente, sul magistrato per un massimo di un terzo del suo stipendio annuo, secondo la soluzione raccomandata dalla “Carta europea sullo statuto dei giudici” del luglio 1998, elaborata nell’ambito dei lavori promossi dal Consiglio d’Europa. Nella stessa ottica (di una responsabilità dello Stato per inadempimento del diritto comunitario dovuto alla decisione di un organo giurisdizionale di ultima istanza) si inserisce la previsione contenuta nel disegno di legge comunitaria approvata l’8 novembre scorso dal Consiglio dei Ministri, con

il quale si afferma, in ottemperanza ai principi fissati dalla Corte di Giustizia, la responsabilità civile dello Stato e, quindi, non del singolo magistrato, nei casi di manifesta violazione del diritto europeo per dolo o colpa grave. Di contenuto analogo è la proposta di legge n. 1735 del 25 ottobre scorso, ancora all’esame della Commissione Giustizia della Camera.

Vale la pena di ricordare che, di norma, nelle grandi democrazie con le quali si è soliti confrontarsi, il giudice non è mai assoggettato alle comuni regole di responsabilità civile per i danni cagionati da atti compiuti nell’esercizio delle sue funzioni: si va dalla judicial immunity (Stati Uniti, Gran Bretagna, Canada, Israele, Paesi Bassi) alla responsabilità dello Stato, che può rivalersi sui magistrati solo in caso di dolo o colpa grave (Francia, Germania, Belgio, Portogallo). In Spagna lo Stato e il giudice possono essere chiamati “in solido” a risarcire il danno, ma solo dopo che un apposito tribunale ha verificato che c’è stato dolo o colpa grave.

VIII. Sotto osservazione, in ambito europeo, sono anche la disciplina della prescrizione dei delitti di corruzione e di concussione che da anni gli organismi internazionali (da ultimo, il rapporto OCSE del maggio 2013) invitano l’Italia a punire “efficacemente”, deplorando l’alta percentuale di questi delitti che vengono dichiarati estinti, vanificando la loro repressione e lasciando impuniti migliaia di corrotti e corruttori; e il sovraffollamento carcerario, su cui pesa il carattere “ultimativo” della sentenza Torreggiani dell’8 gennaio 2013, che, per la sua portata generale (arrêt pilote), ci im pone di realizzare interventi risolutivi in materia carceraria di tipo strutturale entro il 28 maggio 2014, per assicurare ai detenuti in attesa

di giudizio e in esecuzione di pena definitiva il rispetto dell’art. 3 della Convenzione dei diritti dell’uomo e per ripristinare al più presto una condizione carceraria coerente con il precetto costituzionale dell’art. 27 della Costituzione.”